O rápido crescimento das cadeias de suprimentos além das fronteiras trouxe benefícios inegáveis para os países em desenvolvimento. No entanto, também causou um impacto negativo nessas comunidades, principalmente no que diz respeito a danos ambientais e violações de direitos humanos causados pela parte do negócio que está sendo conduzida nesses locais.
Não é de surpreender que a garantia de que as vítimas tenham acesso efetivo à justiça e aos recursos tenha sido uma preocupação crescente entre a comunidade de direitos humanos, especialmente porque as empresas multinacionais às vezes operam em países onde o sistema jurídico e as funções de aplicação da lei estão consideravelmente abaixo do padrão europeu.
Em vista disso, há mais de duas décadas as empresas têm sido incentivadas a assumir a responsabilidade por suas cadeias de suprimentos de forma voluntária.
Estruturas voluntárias de due diligence
Em 2008, o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas aprovou a Estrutura para Proteger, Respeitar e Remediar,1 que se baseia em três pilares:
- O dever do Estado de proteger contra abusos de direitos humanos por terceiros
- A responsabilidade corporativa de respeitar os direitos humanos
- A necessidade de um acesso mais efetivo das vítimas aos recursos.
Alguns anos mais tarde, em 2011, os Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos,2 também conhecidos como UNGPs, foram endossados pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas como uma forma de implementar a estrutura estabelecida anteriormente.
Os UNGPs foram fundamentais para introduzir o primeiro padrão global de due diligence e forneceram uma estrutura não obrigatória para que as empresas colocassem em prática sua responsabilidade de respeitar os direitos humanos. Posteriormente, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) publicou suas Diretrizes para EmpresasMultinacionais3, que fornecem orientações para ajudar as empresas a realizar a devida diligência.
Apesar dos esforços para introduzir uma estrutura voluntária para a devida diligência, as evidências coletadas de pesquisas acadêmicas e organizações da sociedade civil mostram que a abordagem voluntária simplesmente não é suficiente para evitar abusos relacionados a negócios, pois não houve progresso significativo na prevenção de direitos humanos e danos ambientais e na viabilização do acesso à justiça. Portanto, iniciativas legislativas estão surgindo em todo o mundo, principalmente na Europa, com o objetivo de estabelecer regras claras e obrigatórias para garantir uma conduta empresarial responsável.
A legislação europeia sobre direitos humanos obrigatórios e due diligence ambiental
Diversas partes interessadas têm solicitado à União Europeia que estabeleça uma legislação em toda a UE sobre direitos humanos obrigatórios e due diligence ambiental, conhecida como "mHRDD", a ser aplicada em todos os Estados membros.
Nesse sentido, depois que o Comissário para a Justiça, Didier Reynders, anunciou que a Comissão Europeia introduziria uma iniciativa legislativa sobre a devida diligência obrigatória para as empresas, a Comissão Europeia lançou uma consulta pública em 26 de outubro de 2020 para coletar mais dados e opiniões das partes interessadas sobre uma possível iniciativa de governança corporativa sustentável.
Após a consulta pública, em 11 de fevereiro de 2021, a deputada Lara Wolters apresentou seu relatório em nome do Comitê de Assuntos Jurídicos do Parlamento Europeu, com recomendações à Comissão sobre a devida diligência corporativa e a responsabilidade corporativa.4
Com base nesse relatório, em 10 de março de 2021, o Parlamento Europeu adotou uma resolução com recomendações à Comissão sobre due diligence corporativa e responsabilidade corporativa5, que contém uma minuta da nova diretiva sobre mHRDD, estabelecendo as disposições para uma futura regulamentação em toda a UE (a "Diretiva").
Os principais objetivos da Diretiva são:
1) Prevenir e mitigar impactos adversos potenciais ou reais sobre os direitos humanos, o meio ambiente e a boa governança na cadeia de valor
2) Garantir que as empresas possam ser responsabilizadas por esses impactos
3) Que qualquer pessoa que tenha sofrido danos causados pelas atividades da empresa possa efetivamente obter reparação de acordo com a legislação nacional.
A Diretiva se aplicaria a todas as grandes empresas regidas pela legislação de um Estado Membro, estabelecidas no território da União Europeia ou operando no mercado interno, independentemente de serem privadas ou estatais. Também se aplicaria a pequenas e médias empresas listadas publicamente e de alto risco.
Estratégias de due diligence ambiental e de direitos humanos
Vale ressaltar que, por "devida diligência", a Diretiva se refere à obrigação da empresa de tomar todas as medidas proporcionais e proporcionais e envidar esforços dentro de suas possibilidades para evitar a ocorrência de impactos adversos sobre os direitos humanos e o meio ambiente em sua cadeia de valor e para tratar desses impactos quando eles ocorrerem.
Por meio desse processo, as empresas devem identificar, avaliar, prevenir, mitigar, cessar, monitorar, comunicar, contabilizar, abordar e remediar os impactos adversos potenciais e/ou reais em suas próprias operações e em suas relações comerciais na cadeia de valor.
De acordo com a Diretiva, as empresas têm a obrigação de produzir um documento no qual comunicam publicamente sua estratégia de due diligence com referência a cada um dos estágios que compõem o processo de due diligence.
A estratégia deve ser avaliada anualmente e revisada sempre que for considerada necessária. Para que uma subsidiária seja considerada em conformidade com a obrigação de estabelecer uma estratégia de due diligence, ela deve declarar claramente em seu relatório anual (se for o caso) que está incluída na estratégia da matriz.
Para garantir a aplicação, a Diretiva estabelece a obrigação dos Estados-Membros de designar autoridades nacionais para monitorar a implementação correta das obrigações de due diligence das empresas.
Essas autoridades devem ter o poder de realizar verificações adequadas e impor sanções administrativas efetivas, proporcionais e dissuasivas, levando em conta a gravidade e a repetição das violações. Essas multas administrativas devem ser comparáveis em magnitude às multas atualmente previstas na lei de concorrência e na lei de proteção de dados.
Responsabilidade civil
Além das consequências da não conformidade, a Diretiva também estabelecerá um regime de responsabilidade civil para que as empresas possam ser responsabilizadas, de acordo com a legislação nacional, por quaisquer infrações decorrentes de impactos adversos sobre os direitos humanos, o meio ambiente e a governança que elas ou as entidades sob seu controle tenham causado ou contribuído por atos ou omissões.
Notavelmente, o regime de responsabilidade também permite que as empresas sejam isentas de responsabilidade quando puderem provar que tomaram todos os cuidados devidos de acordo com a Diretiva para evitar o dano em questão, o que significa que o dano ocorreu apesar de todos os cuidados devidos terem sido tomados.
O Parlamento Europeu reconheceu que a limitação de tempo, as dificuldades de acesso a provas, as restrições financeiras e as vulnerabilidades geralmente constituem grandes barreiras práticas e processuais enfrentadas pelas vítimas de violações de direitos humanos nos países em desenvolvimento, o que obstrui seu acesso a recursos jurídicos eficazes.
Dessa forma, a Diretiva estabelece que o ônus da prova recai sobre as empresas para que provem que não tinham controle sobre uma entidade empresarial envolvida no abuso de direitos humanos. Além disso, deve ser dado tempo suficiente para que as vítimas apresentem reivindicações judiciais, levando em consideração sua localização geográfica, seus meios e a dificuldade geral de apresentar reivindicações admissíveis aos tribunais dos Estados-Membros.
Em última análise, isso significa que um conjunto totalmente novo de obrigações será imposto a uma parte significativa das empresas que operam na Europa e que as empresas que não estiverem em conformidade poderão ser responsabilizadas por órgãos nacionais. Entretanto, a responsabilidade das empresas segundo esse novo conjunto de regras não se limita ao mero descumprimento dessas obrigações.
De fato, se não cumprirem os requisitos e as obrigações estabelecidos na Diretiva, as empresas também estarão sujeitas à responsabilidade civil decorrente de danos ambientais e violações de direitos humanos causados em outros lugares pelas ações da própria empresa e de sua cadeia de suprimentos.
Vantagens da diretriz
Por fim, vale ressaltar que, além de seus efeitos positivos intrínsecos, é provável que a Diretiva tenha vantagens relevantes, como
- Nivelamento do campo de atuação entre as empresas que operam na UE
- Trazendo segurança jurídica e clareza
- Estabelecimento de mecanismos eficazes de aplicação e sanção.
- Uma normativa de mHRDD também melhorará o acesso a recursos, pois é provável que inclua disposições sobre responsabilidade civil para empresas que não estejam em conformidade.
Isso contribuirá inequivocamente para melhorar a situação dos direitos humanos e ambientais em nível global, em especial nos países em desenvolvimento, onde se encontram não apenas algumas das populações mais vulneráveis, mas também onde as instituições públicas muitas vezes não conseguem garantir a proteção necessária aos mais necessitados.
Ao mesmo tempo, os novos padrões obrigatórios de due diligence também imporão um conjunto totalmente novo de obrigações para as empresas, exigindo que elas implementem mudanças substanciais em sua estrutura interna para se adaptarem a essa nova realidade e cumprirem as novas regras. Levará tempo e esforço, mas, com sorte, isso acabará promovendo uma nova cultura de negócios em que os direitos humanos e o meio ambiente tenham prioridade sobre o lucro.
Próximas etapas
Uma proposta legislativa formal da Comissão Europeia é esperada para junho de 2021. Depois de aprovada, a diretiva estabelecerá um prazo para que os países da UE incorporem suas disposições em suas legislações nacionais.
Esta postagem do blog é a primeira de uma série que fornecerá atualizações sobre os desenvolvimentos da legislação europeia de due diligence obrigatória. Não hesite em entrar em contato conosco caso tenha alguma dúvida sobre a proposta legislativa.
