Gerenciar a exposição ao risco legal é um desafio crescente para as corporações, com recursos significativos dedicados ao exercício a cada ano. Os compromissos das empresas com os princípios ESG agora são comuns. Embora as estratégias ambientais e de governança não sejam novidade, o campo da gestão de riscos legais ESG está crescendo exponencialmente. O entrincheiramento dos princípios ESG em todos os setores e o maior escrutínio das práticas das empresas significam que não é mais possível que as operações e a governança corporativa prossigam de forma "business as usual". O ônus agora é muito grande para as empresas regularem seus impactos ambientais e sociais. A gestão de riscos jurídicos ESG está se tornando uma parte cada vez mais importante da gestão empresarial.
Desde a decisão de 2021 de responsabilizar legalmente a Shell por contribuir para as alterações climáticas, até ao acordo de derrame de petróleo de 192,5 milhões de dólares australianos pago pela PTTEP Australásia em 2022 por danos no Mar de Timor; O litígio está sendo cada vez mais visto como um mecanismo de execução de compromissos ESG, com consequências significativas para o risco legal ESG.
Uma fundamentação teórica
Para explorar essa interseção, é útil voltar ao básico. Vejamos os fundamentos econômicos do que entendemos por alicerce da gestão de riscos ESG.
Um dos princípios fundamentais que os estudantes de economia de mercado liberal estudam é o Teorema de Coase. O Teorema de Coase é a base para estudar a aplicação dos direitos de propriedade. Afirma que, em perfeitas condições de mercado, a negociação privada pode levar à alocação mais eficiente de recursos. Em outras palavras, se os custos de transação forem baixos e os direitos de propriedade estiverem bem definidos, os indivíduos podem negociar e chegar a acordos mutuamente benéficos que maximizem os resultados gerais para ambas as partes. Essencialmente, o teorema propõe que as partes são melhores negociando sozinhas do que envolvendo um burocrata ao disputar direitos de propriedade. Mesmo quando estão disputando as externalidades causadas por suas atividades econômicas.
Então, imagine esse exemplo fictício, de livro didático. Uma disputa entre uma fábrica barulhenta e uma comunidade vizinha impactada pela poluição sonora. O Teorema de Coase afirma que, em perfeitas condições de mercado, essas duas partes (a indústria e a comunidade afetada) devem ser capazes de negociar e alcançar um resultado mutuamente benéfico sem a intervenção do governo.
O teorema prevê dois cenários possíveis. Mas, para ambos, o primeiro passo seria avaliar o valor de mercado de cada atividade. Se o valor de mercado das produções da fábrica (a sua produção) for quantificado como sendo superior ao valor de mercado dos danos causados à comunidade, a fábrica deverá poder continuar as suas actividades ruidosas, mas valiosas, e utilizar as suas receitas para cobrir os danos sofridos pelos seus vizinhos.
No entanto, de acordo com a teoria, se o valor de mercado dos danos à comunidade for considerado superior ao valor da produção da fábrica, a fábrica deveria interromper suas atividades ruidosas, desde que os vizinhos aceitassem pagar ao proprietário um valor que os compensaria pelos custos de parar a produção.
Agora, é claro, isso não acontece na vida real. Isso é uma teoria. Assim como muitos dos modelos econômicos liberais, ambos os resultados dependem de algo que não existe na realidade – condições perfeitas de mercado. As condições óptimas de mercado incluiriam a ausência de desequilíbrios de poder entre as partes, tornando os proprietários das fábricas e os seus vizinhos verdadeiros iguais. A teoria também pressupõe a ausência de custos de transação, permitindo que as partes continuem o processo de negociação livremente, sem custo e pelo tempo que for necessário, pois as partes também não teriam restrições de liquidez que apressariam uma decisão. Além disso, nesse mercado perfeito, as informações seriam completas e simétricas. O que uma das partes sabe, a contraparte também sabe. Há total transparência informacional de ambos os lados.
Da teoria à realidade
Deixando os livros didáticos de lado, podemos aplicar o Teorema de Coase a um cenário do mundo real. Troque a ruidosa fábrica por uma mineradora no Brasil poluindo um rio com subprodutos químicos tóxicos de suas atividades. Do lado oposto, pense em uma comunidade vizinha que depende muito do rio.
Entre esses vizinhos estão pescadores, que dependem do rio para pescar e sustentar suas comunidades. Entre elas estão famílias e crianças, para quem a água era um lugar de lazer e diversão. Entre elas, comunidades indígenas e tradicionais para as quais o rio é considerado sagrado. Perderam o acesso ao rio para todas as suas necessidades económicas, sociais e espirituais essenciais.
Se seguirmos o Teorema de Coase, em perfeitas condições de mercado, essas duas partes poderiam chegar a um acordo, negociando para alcançar um resultado ótimo para ambas, com base em qual lado tem os direitos de propriedade com maior valor de mercado. No entanto, quando tiramos esse princípio do abstrato e o trazemos para o mundo real, fica claro que a lógica desse sistema não se sustenta. A verdade é que, embora um resultado eficiente possa ser alcançado em "condições perfeitas de mercado", elas não existem.
Refletindo sobre esse exemplo muito real de uma mineradora responsável pela poluição ambiental em uma comunidade brasileira culturalmente rica e biodiversa, podemos ver claramente o desequilíbrio de poder entre as partes. Jamais conceberíamos razoavelmente um líder comunitário indígena batendo à porta da fábrica para exigir reparações. Da mesma forma, dificilmente acreditaríamos que a mineradora responderia com total transparência sobre a extensão de seus danos ao meio ambiente. Além disso, jamais imaginaríamos que a comunidade teria condições de barganhar com a mineradora, em paridade de armas, pelo tempo que fosse necessário.
Essa é a realidade de onde nos encontramos hoje, e por isso a responsabilização das empresas por externalidades que causam danos ao meio ambiente e à sociedade só é alcançada após levar empresas poderosas ao Judiciário.
Nivelar as condições de concorrência
Em uma aplicação moderna do Teorema de Coase, estudos mostraram que os tribunais podem ser uma ferramenta poderosa para nivelar o campo de jogo entre réu e requerente; impor custos de litígio a ambas as partes para negociar um acordo ou uma decisão judicial favorável. No entanto, a questão da intervenção judicial continua a ser a questão da paridade. Como garantir que as partes possam chegar à mesa, ou aos tribunais, com mais igualdade?
O contencioso em grupo e o financiamento para esse tipo de disputa judicial é parte de como estamos fazendo isso na Pogust Goodhead. Defendemos milhões em todo o mundo que foram afetados por danos ambientais causados por grandes corporações. Ao dar aos requerentes a oportunidade de apresentarem o seu caso coletivamente, com apoio financeiro e proteção à medida que entram em negociações, podemos usar o litígio para mudar a escala para mais perto da igualdade.
No centro deste conceito está o poder de barganha. A perspectiva de litígio em grupo – permitindo que pessoas que de outra forma seriam incapazes de buscar soluções legais o façam sem risco financeiro para si mesmas – está entre as maneiras mais eficazes de responsabilizar corporações poderosas por suas ações e responsabilidades com o meio ambiente e com as comunidades. Também é significativo em seu potencial para levar as empresas a ajustar proativamente seus modelos de negócios à luz dos riscos ESG – em última análise, incentivando um melhor comportamento corporativo e reduzindo as chances de futuras violações aos direitos ambientais e humanos.
Outras forças associadas aos riscos legais ESG também levam as empresas a se adaptarem. Os custos reputacionais, as preferências dos consumidores, as evidências científicas emergentes sobre os danos relacionados ao clima e a tendência crescente para a regulamentação são alavancas poderosas por meio das quais se pode impor uma maior adesão aos princípios ESG. Todas essas ferramentas e pontos de pressão, combinados, estão moldando um novo cenário de responsabilidade corporativa e governança aprimorada, e as empresas que não se adaptarem ficarão para trás.
Como estamos fazendo isso na Pogust Goodhead
Um dos maiores casos em Pogust Goodhead diz respeito ao rompimento da barragem de mineração de Fundão, em Mariana. Em 2015, mais de 50 milhões de metros cúbicos de rejeitos tóxicos foram despejados no Rio Doce. O desastre matou 19 pessoas e afetou a vida de centenas de milhares de pessoas. Foi descrito como o pior desastre ambiental da história do Brasil. Estamos representando quase 700 mil brasileiros afetados pelo colapso contra a gigante anglo-australiana de mineração BHP, que junto com a mineradora brasileira Vale, foi responsável pelas operações da barragem.
Enquanto nos preparamos para ir a julgamento em outubro, este é agora o maior litígio coletivo do tipo nos tribunais ingleses. Estimativas recentes colocam o valor dos danos em £ 36 bilhões. Com seu tamanho, o potencial deste caso para transformar a responsabilidade corporativa sobre ESG por meio de seu precedente não pode ser exagerado.
Em outro caso significativo, demonstrando assimetria semelhante entre requerente e réu, também estamos representando mais de 1.600 produtores de laranja no Brasil contra a poderosa família Cutrale por se envolverem em práticas ilegais de cartel para controlar a exportação de suco de laranja para o mercado internacional. Empurrando muitos produtores para fora da indústria, os agricultores independentes restantes foram forçados a aceitar as duras condições do cartel para comprar seus produtos, levando a perdas financeiras significativas. Os tribunais ingleses aceitaram jurisdições e estamos nos preparando para ir a julgamento em um futuro próximo.
Este litígio em curso tem o potencial de causar danos financeiros e reputacionais significativos aos réus. Os danos são estimados em cerca de US$ 2,5 bilhões. O facto de este caso se referir ao regime de fixação de preços levado a cabo pelos Cutrales, iniciado há mais de 20 anos, ilustra ainda mais que as empresas precisam de estar cada vez mais atentas ao risco de litígio, não só pelas actividades que decorrem hoje, mas também por infracções que possam ter ocorrido no passado.
Contencioso em grupo e risco legal ESG
Não faltam casos de improbidade administrativa. Mas o encorajador é que o mercado de litígios está crescendo exponencialmente. Apenas no ano passado, chegamos ao maior acordo de financiamento de litígios da história. O negócio, no valor de US$ 552,5 milhões, financiará uma série de casos ambientais. Isso significa que nosso trabalho, na verdade, está apenas começando. As corporações precisam sentar e tomar conhecimento sobre o quão seriamente estão levando seus compromissos com os princípios ESG.
Então, sejam comunidades pesqueiras no Peru, buscando indenização de uma empresa petrolífera de propriedade espanhola que destruiu suas águas costeiras; ou uma comunidade indígena que vive em Barcarena, Brasil, processando a SALIC, o Fundo Soberano Saudita por seu papel no controle de um dos maiores produtores de proteína do mundo, ou comunidades levando a empresa química Norsk Hydro à Justiça por causa da poluição de alumínio no Pará – o cenário da responsabilidade corporativa está mudando rapidamente. O status quo não pode mais ser dado como certo e o custo de ignorar os riscos legais ESG está disparando.
No centro de todos esses casos, está essencialmente, o princípio de que os cidadãos devem ter o direito de contestar irregularidades corporativas e ter seus direitos, e os direitos de sua terra, respeitados. O contencioso em grupo e o financiamento para isso estão nos ajudando a fazer valer esses direitos.
As implicações para a forma como as corporações veem o risco legal ESG são significativas. O risco de ser responsabilizado por irregularidades ambientais agora é tão grande que não é mais uma opção não ter uma estratégia abrangente de gestão de riscos. Nossa esperança na Pogust Goodhead é que, eventualmente, se torne virtualmente impossível para as empresas perseguirem práticas nocivas, sob a ameaça de represálias de empresas como a nossa.
Ana Carolina Salomão é sócia e diretora de investimentos da Pogust Goodhead
