Em 28 de dezembro de 2021, o Tribunal Superior da África do Sul proferiu uma decisão (o "Caso") proibindo a Royal Dutch Shell(Shell) de realizar testes sísmicos tridimensionais para petróleo e gás.[1]
A empresa pretendia iniciar a prospecção ao longo de 6011 quilômetros quadrados do ambiente marinho ecologicamente diverso e sensível da costa leste da África do Sul. O caso e seus fundamentos são um passo essencial na jurisprudência ambiental e de direitos humanos da África do Sul, bem como na estrutura global de intervenção legal contra empresas em questões de mudança climática.
Contexto e resumo do caso
Os requerentes[2] são empresas sem fins lucrativos, pessoas físicas e uma associação de propriedade comunal que representa aqueles que lutam contra as mudanças climáticas e são afetados por elas, agindo no interesse público e no interesse da proteção do meio ambiente. A questão foi apresentada contra os réus relevantes[3], incluindo entidades da Shell e ministros do governo que concordaram com os testes sísmicos.
O sucesso desse caso veio após uma decisão anterior, em 3 de dezembro de 2021, que negou um interdito provisório urgente. O tribunal rejeitou o pedido porque não havia evidências suficientes para provar que as ações da Shell causariam danos ambientais irreparáveis, conforme afirmado.
No caso, o juiz Bloem considerou as seguintes questões de fato e de direito.
(i) Os requerentes têm, pelo menos, um direito prima facie, mesmo que isso seja passível de dúvida?
O juiz ficou satisfeito com o fato de que os requerentes estabeleceram direitos prima facie e, em virtude dos direitos consuetudinários dos requerentes, a Shell deve a eles um dever de consulta. O juiz considerou que os requerentes tinham uma perspectiva de sucesso ao afirmar que seus direitos estatutários (e os do público) estavam comprometidos pela Shell, que não adquiriu as autorizações ambientais relevantes relacionadas à Lei Nacional de Gestão Ambiental[4].[5]
A Seção 24 da Constituição da África do Sul concede a "todos" o direito a "um ambiente que não seja prejudicial..."e a "ter o ambiente protegido". Além disso, as seções 30 e 31 codificam que "todos" têm o direito de "usar o idioma e participar da vida cultural de sua escolha" e de pertencer, desfrutar, praticar, formar, unir-se e manter comunidades culturais, religiosas e linguísticas.
Em virtude desses direitos, os interesses das comunidades tradicionais[6] que vivem ao longo da costa afetada há séculos devem ser significativamente envolvidos, considerados e consultados. As provas apresentadas pelos requerentes falam da conexão ancestral das comunidades tradicionais com a terra.Eles adotam a atitude de que, além de a terra pertencer a eles, eles também pertencem à terra. Isso se deve ao fato de a terra ser fundamental para sua identidade". [7] As comunidades dependem dos peixes dessa região como fonte de alimento[8] e renda, além de acreditarem nas propriedades curativas da terra e do mar.
Deve-se enfatizar que as comunidades locais estão preocupadas com as mudanças climáticas - observando suas experiências com padrões climáticos significativamente mais imprevisíveis, com eventos climáticos mais extremos e aumento do nível do mar.
As comunidades indígenas locais consideram imperativa a conservação e a coleta sustentável de recursos da terra e do mar, usando práticas e habilidades tradicionais transmitidas por gerações. Seguindo as práticas costumeiras e o conhecimento indígena, elas não retiram muito do mar, pegando apenas peixes de um determinado tamanho, e desenvolveram práticas de pesca sustentáveis[10].
Uma consulta significativa implica em fornecer às comunidades afetadas as informações necessárias sobre as atividades propostas e fazer representações informadas.
O nível adequado de envolvimento em cada assunto será específico ao contexto, levando em conta vários fatores, como os objetivos do envolvimento com as partes interessadas, o perfil social das partes interessadas, os níveis de alfabetização, a escala da atividade proposta, o número de pessoas envolvidas, os recursos disponíveis para conduzir o processo, os requisitos legislativos e as normas e valores sociais que definem um determinado contexto.
Essas comunidades estão no centro da área em potencial e serão afetadas diretamente pelas atividades da Shell. Sobre os fatos, a Shell se baseou em anúncios colocados em quatro jornais (online / em papel?)_ para notificar o público sobre o projeto proposto, fornecendo detalhes do processo de consulta. As notificações foram publicadas em inglês e africâner, e não em isiZulu ou isiXhosa, os idiomas falados nas comunidades tradicionais.
Esse processo, portanto, excluiu pessoas analfabetas e aquelas que não falavam os idiomas publicados. A abordagem também desconsiderou o costume das comunidades de buscar consenso. A Shell considerou adequado falar apenas com os "reis" das comunidades e presumiu que esses reis falavam em nome de seu povo. Em contraste, as comunidades tradicionais relevantes se baseiam em regras rígidas sobre consultas, enfatizando a importância de buscar consenso e evitar a imposição de uma tomada de decisão linear e de cima para baixo.[12]
O Caso concluiu que o processo de consulta em questão, que exige que a Shell consulte de forma significativa as comunidades e indivíduos afetados pela pesquisa sísmica e pelo direito de exploração, era inadequado e substancialmente falho. Dessa forma, o direito de exploração da Shell era ilegal e inválido.
(ii) Haveria uma apreensão razoável de dano irreparável e iminente ao direito se a interdição provisória não for concedida?
Os requerentes apresentaram provas periciais, apresentadas em relatórios e declarações juramentadas por meio de fatos objetivos. O tribunal considerou que, com base nesses fatos, uma pessoa razoável consideraria a prova como indicando que, em um balanço de probabilidades, sem intervenção legal, há uma ameaça real de que a exploração da Shell prejudicaria irreparavelmente a vida marinha. A Shell não apresentou nenhuma prova pericial para neutralizar as provas dos requerentes.[13]
(iii) O equilíbrio de conveniência favorece a concessão do interdito provisório?
A Shell argumentou que sofreria perdas totais superiores a R1 bilhão devido ao término da pesquisa e à subsequente perda do direito de exploração. O tribunal considerou que as implicações financeiras dos requeridos resultaram de sua própria falha em consultar adequadamente as partes interessadas e afetadas e que tal perda financeira poderia ser ponderada em relação à violação constitucional. Uma perda financeira prevista não pode justificar a violação dos direitos constitucionais dos requerentes, que protegem seus meios de subsistência,
bem-estar, práticas culturais e crenças espirituais. Dessa forma, o equilíbrio de conveniência deve favorecer a proteção desses direitos.[14]
(iv) Existe algum outro recurso satisfatório disponível para os requerentes?
Os requerentes poderiam entrar em contato com os ministros relevantes do governo para que exercessem seus poderes de cancelar ou suspender o direito de exploração dos requeridos. No entanto, sobre os fatos, o Ministro de Recursos Minerais e Energia, Gwede Mantashe, condenou "ataquesimplacáveis " ao desenvolvimento de petróleo e gás na África do Sul, criticando as objeções à pesquisa sísmica "como apartheid e colonialismo de um tipo especial, mascarado como um grande interesse pela proteção ambiental". Como o Ministro havia delegado uma declaração juramentada no caso, expressando sua posição favorável à exploração, seria de pouca utilidade para os requerentes convencer o Ministro a exercer seus poderes para impedir a Shell. Dessa forma, nenhum outro recurso satisfatório parece estar disponível para os requerentes.
Impacto local e global
O caso foi comemorado e bem recebido por ambientalistas e comunidades, local e globalmente. A proteção da vida selvagem marinha, como golfinhos, focas, pinguins e baleias jubarte ameaçadas de extinção - que seriam afetadas pelos testes sísmicos - é fundamental para sustentar e preservar os delicados ecossistemas da região da Costa Selvagem[15].
Além das aparentes proteções e preservas ambientais, o Caso representa uma importante celebração dos direitos humanos constitucionalmente protegidos, tanto das comunidades tradicionais locais diretamente afetadas, quanto de todos aqueles que se uniram para promover a conscientização e protestar contra os direitos de exploração da Shell[16].
O tribunal deixou claro que o lucro não pode prevalecer sobre os direitos culturais e religiosos e o meio ambiente, consagrados na Constituição da África do Sul. A lei consuetudinária e os direitos e práticas indígenas das comunidades tradicionais locais devem ser reconhecidos e protegidos. Essas comunidades são frequentemente marginalizadas, negligenciadas e exploradas por grandes empresas e pelo abuso do poder civil. A desigualdade da dinâmica de poder favorece aqueles que têm as vozes mais altas, os bolsos mais fundos e a capacidade formal de tomar decisões. Por exemplo, recentemente veio à tona que a gigante da mineração Rio Tinto não divulgou o fato de ter autorizado o descarte de centenas de relíquias culturais indígenas insubstituíveis de proprietários aborígenes tradicionais.
O resultado do caso segue uma crescente conscientização global e oposição à exploração do meio ambiente por grandes empresas. Outras decisões importantes tomadas contra a Shell em 2021 refletem uma intervenção jurisprudencial de apoio.
Em janeiro de 2021, o Tribunal de Apelação de Haia concluiu que a Shell tinha o dever de cuidar, como empresa controladora, de reclamações relacionadas a um derramamento de óleo no Delta do Níger. Okpabi , sobre os mesmos fatos, a Suprema Corte do Reino Unido considerou que os reclamantes nigerianos tinham um caso discutível em que a Shell devia a eles o dever de cuidado como uma empresa controladora.[18] Esses julgamentos expõem de forma útil as empresas controladoras multinacionais à responsabilidade por abusos ambientais e de direitos humanos.
Em 26 de maio de 2021, o Tribunal Distrital de Haia ordenou que a Shell reduzisse suas emissões mundiais de CO2 em 45%, até 2030, em uma decisão inovadora. Essa decisão marca a primeira vez que um tribunal impõe a uma empresa o dever de agir para evitar mudanças climáticas perigosas.
Em sua interpretação das obrigações da Shell, o tribunal considerou o dever de cuidado não escrito da lei de responsabilidade civil holandesa e outros instrumentos internacionais de "soft law", como as Diretrizes da OCDE para Empresas Multinacionais e os Princípios Orientadores das Nações Unidas sobre Empresas e Direitos Humanos, bem como os artigos 2 (direito à vida) e 8 (direito ao respeito pela vida privada e familiar) da Convenção Europeia de Direitos Humanos.
O resultado estende os princípios da Urgenda[19] (exigindo que os governos tomem medidas contra a mudança climática) a uma entidade privada, enfatizando a responsabilidade (não vinculativa) das empresas de respeitar os direitos humanos e definir políticas de acordo com eles.
Em vista dessas decisões contra a Shell, o escrutínio judicial sobre o comportamento corporativo relacionado à mudança climática parece estar crescendo. Embora a Shell tenha anunciado que recorrerá do caso, ela deve cumprir imediatamente a sentença. Outras empresas com situação semelhante devem esperar estar sujeitas às mesmas regras, enquanto a sociedade civil se diverte com essa intervenção bem-sucedida.
Essas decisões geram a esperança de um efeito cascata global. As grandes corporações devem ser cada vez mais responsabilizadas por suas atividades comerciais, que devem considerar e envolver significativamente a comunidade e os impactos ambientais, de acordo com as obrigações legais e civis locais e internacionais relevantes.
Referências [1] O objetivo do levantamento sísmico é fornecer imagens da subsuperfície para determinar se pode haver reservas de energia abaixo do fundo do mar. O navio sísmico, o Amazon Warrior, descarregará ar pressurizado de suas matrizes de airgun para gerar ondas sonoras que conduzirão o levantamento sísmico. Veja o Caso no parágrafo 6. [2] Os sete requerentes são os seguintes: Sustaining the Wild Coast NPC, Mashona Went Dlamini, Dwesa-Cwebe Communal Property Association, Ntsindiso Nongcavu, Sazise Maxwell Pekayo, Cameron Thorpe e All Rise Attorneys for Climate and the Environment NPC. [3] Os cinco réus são o Ministro de Recursos Minerais e Energia, o Ministro do Meio Ambiente, Silvicultura e Pesca, a Shell Exploration and Production South Africa BV e a Impact Africa Limited e a BG International Limited. (Em 2020, a Shell adquiriu uma participação de 50% no direito de exploração offshore detido pela Impact Africa, uma subsidiária da Impact Oil & Gas, de propriedade privada). [4] Lei de Gestão Ambiental Nacional, 1998 (Lei 107 de 1998). [5] O tribunal analisará se a Shell precisa ou não de uma autorização ambiental obtida nos termos da Lei Nacional de Gestão Ambiental. [6] Mais informações sobre como a comunidade local Amadiba de Xolobeni, na Costa Selvagem do Norte do Cabo Oriental, assumiu sua luta para viver de forma sustentável, em termos de seus Sistemas de Conhecimento Indígena, podem ser encontradas aqui - http://www.scielo.org.za/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0256-95072019000100004 [7] Sentença da Shell no parágrafo 12. [8] "Os frutos do mar são uma parte vital de sua dieta. Isso contribui para que sua comunidade tenha um dos menores índices de fome do país". Caso Shell no parágrafo 13. [9] O parágrafo 15 do Caso observa que a comunidade tradicional de Amadiba"se sente responsável pela conservação do planeta para si e para a humanidade". [10] Veja o parágrafo 17 do Caso. [11] DEAT (2002) Stakeholder Engagement, Integrated Environmental Management, Information Series 3, Department of Environmental Affairs and Tourism (DEAT), Pretória. [12] Veja o parágrafo 25 do Caso. [13] Veja os parágrafos 33 a 73 do Caso. [14] Veja o parágrafo 68 do Caso. [15] Veja uma carta aberta ao Presidente e aos Ministros relevantes do governo por proeminentes cientistas marinhos sul-africanos pedindo ao governo que suspenda a pesquisa, aqui - https://cer.org.za/wp-content/uploads/2021/12/open-letter-sa-marine-experts-final-2-dec-2021.pdf [16] Grupos ambientalistas sul-africanos exigem o fim da exploração da Shell | Notícias | DW | 05.12.2021 [17] Shell Nigéria em um acordo para a exploração de petróleo na Nigéria (rechtspraak.nl) [18] Okpabi e outros (Recorrentes) v Royal Dutch Shell Plc e outros (Recorridos) (supremecourt.uk) [19] A Fundação Urgenda, juntamente com 900 cidadãos, ganhou o Climate Case contra o governo holandês, forçando-o a tomar mais medidas contra a mudança climática. Tribunal Distrital de Haia, Urgenda Foundation v State of the Netherlands, NL:RBDHA:2015:7196 (24 de junho de 2015).
