Em 2 de novembro de 2022, os membros do parlamento holandês apresentaram uma versão atualizada do Projeto de Lei para Conduta Comercial Internacional Responsável e Sustentável (em holandês: de Wet verantwoord en duurzaam internationaal ondernemen) à Câmara dos Deputados da Holanda (o Projeto de Lei RSIBC; uma tradução não oficial em inglês pode ser acessada aqui).
O Projeto de Lei RSIBC visa aumentar a conformidade com as Diretrizes da OCDE para Empresas Multinacionais (as Diretrizes da OCDE), introduzindo obrigações estatutárias para determinadas (grandes) empresas em relação à conduta empresarial internacional responsável. O Projeto de Lei RSIBC também pretende incentivar o avanço de regras ambiciosas da UE sobre essa conduta, a serem incluídas na possível Diretiva de Due Diligence de Sustentabilidade Corporativa (para a qual a Comissão Europeia apresentou uma proposta preliminar em fevereiro de 2022).
Nesta postagem do blog, apresentaremos brevemente os principais aspectos do Projeto de Lei RSIBC e faremos um breve comentário sobre o escopo e a aplicação civil da legislação proposta.
Principais aspectos do projeto de lei RSIBC
Em resumo, o Projeto de Lei RSIBC visa impor um dever geral de cuidado a todas as empresas e obrigações de diligência devida a grandes empresas com relação à conduta comercial internacional responsável e sustentável.
Dever geral de cuidado para todas as empresas
O projeto de lei da RSIBC pretende impor um dever geral de cuidado a todas as empresas, dentro e fora da UE, independentemente de seu tamanho,[i] para o qual utiliza as definições de "empresa" e "empresa estrangeira" estabelecidas na seção 1.1(l)[ii] respectivamente na seção 1.1(c)[iii] do Projeto de Lei RSIBC. Tanto as empresas (da UE) quanto as empresas estrangeiras (na medida em que se envolverem em atividades nos Países Baixos[iv]) que saibam ou devam razoavelmente suspeitar que suas atividades possam ter um impacto negativo sobre os direitos humanos, os direitos trabalhistas ou o meio ambiente em países fora da Holanda, devem tomar todas as medidas razoáveis para prevenir, mitigar ou reverter tais impactos e, quando necessário, permitir a remediação.[v] Se tais impactos não puderem ser suficientemente mitigados, a empresa deverá se abster da atividade relevante ou encerrar o relacionamento relevante.[vi]
Obrigações de due diligence para grandes empresas
Além disso, de acordo com o Projeto de Lei RSIBC, grande[vii] empresas (tanto nacionais/da UE quanto estrangeiras)[viii] devem exercer a devida diligência em suas cadeias de valor. Essa obrigação de due diligence é detalhada em seis etapas (resumidamente apresentadas abaixo):
- Elaborar, publicar e implementar um documento de política a ser preparado em consulta com as partes interessadas, especialistas e relações comerciais.[ix]
- Investigar, analisar e avaliar os riscos de impactos adversos sobre os direitos humanos, as mudanças climáticas e o meio ambiente em suas próprias atividades e relações comerciais.[x]
- Assegurar que os riscos detectados de impactos adversos sobre os direitos humanos e o meio ambiente sejam adequadamente tratados (para os quais devem ser elaborados um plano de ação e um plano climático).[xi]
- Monitorar a aplicação e a eficácia de suas políticas e medidas de due diligence.[xii]
- Apresentar um relatório anual sobre a política e as medidas de devida diligência(entre outros, sobre a execução do plano de ação e do plano climático) e publicar o relatório de forma acessível até 30 de abril de cada ano civil.[xiii]
- Tomar medidas de remediação em relação aos impactos adversos da empresa sobre os direitos humanos e/ou o meio ambiente.[xiv]
Aplicação
A Lei do RISBC incumbe a Autoridade Holandesa para Consumidores e Mercados (ACM) da supervisão e da aplicação (administrativa) da conformidade com a Lei do RISBC.[xv]
A ACM pode impor uma penalidade administrativa de até 10% do faturamento líquido da empresa, uma ordem administrativa(last onder bestuursdwang), uma ordem sujeita a penalidade(last onder dwangsom) e/ou pode publicar sua decisão de impor tais sanções.[xvi] Além disso, o Projeto de Lei do RISBC criminaliza o descumprimento, por parte de grandes empresas, das obrigações de comunicação (veja acima em (5)) nos termos da Seção 2.6.1 da Lei de Delitos Econômicos(Wet Economische Delicten), a partir de 1º de julho de 2025.[xvii]
Além da aplicação administrativa e criminal, a Lei do RISBC também facilita a aplicação civil. Em primeiro lugar, o Projeto de Lei do RSIBC estipula[xviii] que uma reivindicação coletiva apresentada por uma organização de reivindicações[xix] contra uma empresa[xx] ou uma grande empresa estrangeira envolvida em atividades nos Países Baixos[xxi]atenderá à chamada "regra de escopo" introduzida pelo novo regime de ação coletiva na Holanda, chamado de "WAMCA".[xxii] A regra do escopo prevê que a ação judicial sob o regime de ação coletiva deve ter uma "conexão suficientemente próxima" com a esfera jurídica holandesa para que a organização de reivindicações seja admissível (Regra do Escopo).[xxiii]
Em segundo lugar, com relação a pedidos de indenização resultantes de um impacto adverso sobre os direitos humanos ou o meio ambiente, a Lei RSIBC transfere o ônus da prova para o réu com relação ao cumprimento de suas obrigações nos termos da Lei RSIBC.[xxiv] Ao contrário da distribuição geral do ônus da prova nos termos da legislação holandesa, isso significa que, se o requerente apresentar fatos que suscitem a suspeita de uma ligação entre as atividades do requerido e o impacto adverso sobre os direitos humanos ou o meio ambiente, caberá ao requerido provar que cumpriu as obrigações estabelecidas na Lei RSIBC (a Regra do Ônus da Prova).[xxv]
Em terceiro lugar, a Regra do Ônus da Prova é uma disposição obrigatória primordial no sentido do Artigo 16 do Regulamento Roma II, o que significa que os tribunais holandeses devem aplicar essa regra, mesmo que a reivindicação não seja regida pela lei holandesa.[xxvi]
O projeto de lei da RSIBC - se adotado - entraria em vigor, em grande parte, em 1º de julho de 2024, mas as disposições sobre a execução pela ACM entrariam em vigor em 1º de janeiro de 2025, e as disposições sobre a execução civil entrariam em vigor em 1º de julho de 2025.[xxvii]
Comentário
A ambição do projeto de lei da RSIBC de impor obrigações obrigatórias de due diligence e um dever geral de cuidado em relação à conduta comercial internacional deve ser bem recebida, pois as políticas atuais - baseadas na conformidade voluntária - não são suficientemente eficazes para tornar as cadeias de valor mais éticas e sustentáveis.[xxviii]
No entanto, o projeto de lei da RSIBC deixa espaço para melhorias. Em particular, o escopo do projeto de lei da RSIBC precisa de mais esclarecimentos.
Embora, de acordo com a exposição de motivos, a proposta pretenda impor um dever geral de cuidado a todas as empresas, a redação atual (das definições) do Projeto de Lei RSIBC exclui as empresas de pequeno e médio porte não pertencentes à UE,[xxix] bem como grandes fundações e associações (multinacionais).[xxx]
Portanto, por um lado, parece que o escopo atual é muito restrito. Por outro lado, o Projeto de Lei RSIBC impõe obrigações a determinadas empresas que não têm qualquer presença, conexão ou envolvimento com a Holanda (por exemplo, empresas financeiras regulamentadas, independentemente de onde estejam sediadas ou regulamentadas, e empresas da UE não holandesas).[xxxi] Na medida em que essas inclusões ou exclusões do escopo são intencionais, seria bom entender melhor a lógica do legislador por trás delas.
A lógica por trás das disposições do Projeto de Lei RSIBC sobre a aplicação civil é clara. Ao estipular que a Regra do Escopo será cumprida em ações coletivas contra determinadas empresas[xxxii] relativas a violações de direitos humanos e danos ambientais, onde quer que ocorram, o legislador reconhece a necessidade de facilitar a execução civil de tais reivindicações por meio de ações coletivas. Dessa forma, se a legislação proposta for adotada, a Regra do Escopo não mais impedirá que futuras reivindicações, como as feitas no Caso Braskem e no Caso Norsk Hydro, sejam apresentadas como ações coletivas da WAMCA.[xxxiii] Dessa forma, o legislador também elimina uma das possíveis defesas baseadas na Regra do Escopo a ser levantada pelos réus, como parte de uma estratégia que eles podem usar para tentar suspender os processos.
Portanto, com relação a esses casos, o Projeto de Lei da RSIBC dá um primeiro passo para abordar as preocupações de que a fase preliminar sob a WAMCA pode demorar muito, causando um atraso desnecessário antes de chegar ao mérito do caso. O Projeto de Lei da RSIBC também fortalece a posição dos requerentes (em processos individuais e coletivos) ao codificar deveres de cuidado não escritos em deveres legais, tornando mais simples as reivindicações de responsabilidade civil baseadas em violações de tais deveres.
A aplicação da regra do ônus da prova fortalece ainda mais a posição dos requerentes. É evidente que o legislador deu ênfase significativa ao aprimoramento da aplicação civil em relação à conduta comercial internacional. Esse é um desenvolvimento positivo, que deve ser aplaudido, considerando os obstáculos existentes que impedem as partes lesadas de obter justiça.[xxxiv]
Referências
[i] Explanatory memorandum to the RSIBC Bill, p. 17, 23 and 37. [ii] Section 1.1(l) of the RSIBC Bill defines undertaking as follows: ‘‘1°. a legal person having one of the legal forms listed in Annex I to the Accounting Directive; 2°. a legal person having one of the legal forms listed in Annex II to the Accounting Directive, fully consisting of undertakings having a legal form as referred to in 1°; 3°. a regulated financial undertaking, regardless of its legal form; including any subsidiary undertakings.’’ Accordingly, this definition includes – roughly speaking – any limited liability undertakings, general partnerships and limited partnerships established in the EU, and any regulated financial companies, including subsidiaries. [iii] Section 1.1(c) of the RSIBC Bill defines foreign undertakings as follows: ‘‘an undertaking that has not been incorporated under Dutch law or the law of another European Union Member State and whose registered office is located outside the Netherlands and other European Union Member States’’. [iv] Section 1.3(1) of the RSIBC Bill. [v] Section 1.2 of the RSIBC Bill. [vi] Section 1.2 of the RSIBC Bill. [vii] To qualify as large, an undertaking must meet at least two of the three following criteria: (i) a balance sheet total of at least EUR 20m; (ii) a net turnover of at least EUR 40m; and (iii) an average number of at least 250 employees during the financial year. See section 1.1(g) of the RSIBC Bill. [viii] Section 2.1.1 in conjunction with section 1.3 of the RSIBC Bill. See also the abovementioned definitions of ‘undertaking’ and ‘foreign undertaking’ laid down in section 1.1(l) respectively section 1.1(c) of the RSIBC Bill. [ix] Sections 2.2.1 and 2.2.2 of the RISBC Bill. [x] Section 2.3 of the RSIBC Bill. [xi] Sections 2.4.1 – 2.4.4 of the RSIBC Bill. [xii] Section 2.5.1 of the RSIBC Bill. [xiii] Section 2.6.1 of the RSIBC Bill. [xiv] Section 2.7.1 and 2.7.2 of the RSIBC Bill. [xv] Sections 3.1.1 – 3.2.4 in conjunction with Section 1.1(q) of the RSIBC Bill [xvi] Sections 3.1.2 – 3.2.4 of the RSIBC Bill. [xvii] Section 3.2.5 of the RSIBC Bill. [xviii] Section 3.2.6 of the RSIBC Bill. [xix] More specifically, organisations referred to in Section 3:305a of the Dutch Civil Code whose objectives under the articles of association are to promote the interests of human rights or the environment. [xx] See footnote ii above for the definition of ‘undertaking’ laid down in section 1.1(l) of the RSIBC Bill. [xxi] See section 1.3 in conjunction with section 1.1(c) of the RSIBC Bill (which contains the definition of foreign undertaking set out above in footnote iii). [xxii] The WAMCA is an abbreviation for the Dutch name of the legislation, Wet afwikkeling massachade in collectieve action (translated: Resolution of Mass Damage in Collective Action Act). The WAMCA entered into force on 1 January 2020. [xxiii] Article 3:305a(3)(b) of the Dutch Civil Code. [xxiv] Section 3.2.6(2) of the RSIBC Bill. [xxv] Section 3.2.6(2) of the RSIBC Bill. [xxvi] Section 3.2.6 (3) of the RSIBC Bill [xxvii] Section 4.5 of the RSIBC Bill. [xxviii] See also the Dutch government’s non-paper dated November 5 November 2021, which can be accessed here. [xxix] As section 1.3(1) of the RSIBC Bill only refers to ‘large’ foreign undertakings (see also the definitions laid down in sections 1.1(c) and 1.1(g) of the RSIBC Bill). [xxx] As the abovementioned definition of undertaking laid down in Section 1.1(l) of the RSIBC Bill, does not include foundations nor associations, but – roughly speaking – only limited liability undertakings, general partnerships and limited partnerships established in the EU, and any regulated financial companies, including subsidiaries. See footnote ii above. [xxxi] Sections 1.2, 1.3 and 2.1.1 in conjunction with the relevant definitions set out in sections 1.1(c) and 1.1(l) of the RSIBC Bill. [xxxii] More specifically, an undertaking or a large foreign undertaking engaged in activities in the Netherlands. See sections 3.2.6(1) in conjunction with sections 1.1(l), 1.1(c), 1.1(g) and 1.3(1) of the RSIBC Bill. [xxxiii] For further background information regarding these cases, see: https://pogustgoodhead.com/victims-of-brazils-sinking-city-receive-positive-news-to-have-case-heard-in-the-netherlands/; and https://litigationfinanceinsider.com/norsk-hydro-case-another-step-towards-justice/. The recent judgment of the district court of Rotterdam dated 21 September 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7549 regarding the Braskem Case can be accessed here. The recent judgment of the district court of Rotterdam dated 19 October 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:8625 regarding the Norsk Hydro Case can be accessed here. [xxxiv] See e.g. Enneking 2015, Zorgplichten van Nederlandse Ondernemingen inzake Internationaal Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen, p. 428 – 430 in which several hurdles for civil enforcement under Dutch law are described (the publication (in Dutch) can be accessed here).
